O portador de necessidades especiais tem garantia de emprego?
Aparecida Tokumi Hashimoto - 15/06/2009
Muito se discute na Justiça do Trabalho sobre se o artigo 93, parágrafo 1º, da Lei 8.213/91 estabelece ou não uma garantia de emprego, quando autoriza a dispensa de empregado reabilitado somente após a contratação de substituto em condição semelhante:
“Artigo 93 A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
Parágrafo lº A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante”
Há uma corrente jurisprudencial entende que o artigo 93, parágrafo 1º, da Lei 8.213/91 não assegura garantia no emprego aos portadores de necessidades especiais, mas tão-somente estabelece cotas a serem preenchidas, nas empresas com mais de cem empregados, por beneficiários reabilitados ou portadores de deficiência, sendo que o descumprimento da cota atrai apenas a aplicação de multa administrativa.
Outra corrente jurisprudencial entende que o supracitado parágrafo 1º cria critério para a dispensa dos empregados portadores de deficiência habilitados ou reabilitados, qual seja, a contratação de substituto de condição semelhante, ainda que para manter a aludida cota, sob pena de ter que arcar o empregador com o ônus de reintegrar o empregado e pagar os consectários legais. Nesse sentido, os seguintes julgados proferidos pelas 1ª, 3ª e 4ª Turmas do Tribunal Superior do Trabalho:
“I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Dá-se provimento ao agravo de instrumento para destrancar o recurso de revista e possibilitar melhor exame da matéria pelo TST, uma vez que vislumbrada a hipótese da alínea c do art. 896 da CLT.
II - RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE. EMPREGADO REABILITADO OU DEFICIENTE HABILITADO. ART. 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. Da interpretação sistemática da norma submetida a exame se extrai a ilação de que o § 1º do art. 93 da Lei nº 8.213/91 é regra integrativa autônoma, a desafiar até mesmo artigo próprio. Com efeito, enquanto o caput do supracitado art. 93 estabelece cotas a serem observadas pelas empresas com cem ou mais empregados, preenchidas por beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas, o seu § 1º cria critério para a dispensa desses empregados (contratação de substituto de condição semelhante), ainda que seja para manter as aludidas cotas. É verdadeira interdição ao poder potestativo de resilição do empregador, na medida em que, antes de concretizada a dispensa, forçosa a contratação de outro empregado reabilitado ou portador de deficiência habilitado para ocupar o mesmo cargo daquele dispensado. Assim, o reclamante tem direito à
reintegração ao emprego, até que a recorrida comprove a contratação de outro trabalhador na mesma situação. Recurso conhecido e provido. (...)”(PROC. Nº TST-RR-42742/2002-902-02-00.8 – Ac. (4ª Turma) Relator- MINISTRO BARROS LEVENHAGEN - DJ - 12/03/2004)
“ RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. Dispensa de empregado reabilitado direito à reintegração. A dispensa do empregado vitimado de acidente de trabalho e considerado ipso factum deficiente físico, está condicionada à contratação de outro empregado igualmente deficiente, sob pena de ter que arcar o empregador com o ônus da reintegração e consectários. Recurso de revista a que se dá provimento. Honorários advocatícios. O recurso não está fundamentado de acordo com o art. 896, a e c, da CLT, visto que, além de não indicar violação a nenhum dispositivo da Constituição Federal ou de Lei Federal, não transcreve arestos para cotejo. Recurso de revista de que não se conhece. II. Recurso de revista da reclamada. Julgamento ultra petita. "não é servível ao conhecimento de recurso de revista aresto oriundo de mesmo tribunal regional do trabalho, salvo se o recurso houver sido interposto anteriormente à vigência da Lei nº 9.756/1998". Oj/sbdi-1 nº 111. Recurso de revista de que não se con hece. Estabilidade. Além de o acórdão recorrido não ter examinado as disposições dos incisos I e II do art. 7º da Constituição Federal, dou por prejudicado o exame da questão em razão do provimento do recurso de revista do reclamante. Recurso de revista de que não se conhece. Honorários advocatícios. Nos termos da Súmula nº 126 do TST, não se conhece de recurso de revista para revolvimento de fatos e provas. Recurso de revista de que não se conhece. (TST; RR 111/2001-311-05-00.6; Terceira Turma; Relª Minª Kátia Magalhães Arruda; DEJT 08/05/2009; Pág. 986
“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DESPEDIDA. VALIDADE. EMPREGADO REABILITADO. ART. 93, §º 1, DA LEI Nº 8.213/9.1. O art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91, ao vedar a dispensa de empregado deficiente ou reabilitado antes da contratação de outro empregado em condição semelhante, não instituiu propriamente uma modalidade de garantia de emprego, mas um ato jurídico submetido a uma condição suspensiva: admissão de empregado de condição semelhante. 2. A inobservância da Lei, ante a ausência de prova do implemento da condição, acarreta a nulidade da despedida, seja em face da Lei Civil (CC de 2002, art. 125), seja em face da CLT (art. 9º), mormente porque frustra o patente escopo protetivo da Lei. 3. Exegese que se revela mais consentânea com o postulado constitucional da não-discriminação do trabalhador portador de deficiência (art. 7º, XXXI, da CF). Ademais, a proteção conferida a tais empregados, em razão da fragilidade da situação em que se encontram, beneficia antes a coletividade que a si
mesmos. 4. Não se sustenta a diretriz segundo a qual, em semelhante situação, caberia tão-somente impor sanção de natureza administrativa ao empregador. A prevalecer tal orientação, frustar-se-iam os desígnios do legislador. Patente que resultaria vã a proteção que se quis oferecer aos empregados deficientes e reabilitados, malogrando-se o escopo da Lei e esvaziando-lhe o seu próprio sentido, pois decerto conviria mais ao empregador suportar o ônus financeiro da multa. 5. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para determinar a reintegração do Reclamante e sua manutenção no emprego até que o Reclamado promova a contratação de substituto de condição semelhante. (TST; RR 199/2002-008-17-00; Primeira Turma; Rel. Min. João Oreste Dalazen; Julg. 09/06/2004; DJU 09/07/2004)
De acordo com os referidos julgados, a empresa que não observar essa medida de proteção, estará sujeita a reintegrar o empregado demitido e a pagar salários vencidos e vincendos até comprovar a contratação de outro empregado para ocupar o cargo nas mesmas condições.
Entendemos diferentemente, isto é, que o dispositivo legal em apreço não estabelece uma garantia de emprego, tampouco pode ser aplicado como impedimento a dispensa sem justa, porque quando a lei assim o faz, fá-lo expressamente ou declarando o direito à manutenção do emprego ou vedando a dispensa arbitrária nas situações por elas especificadas.
E isto porque a regra geral disciplinada no artigo 477, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) é o direito potestativo do empregador de dispensar seus empregados com o pagamento dos direitos trabalhistas assegurados na lei.
A garantia do emprego, por representar um óbice oposto à livre dispensa do trabalhador por ato unilateral do empregador, portanto, por caracterizar uma exceção à regra geral, deve ser expressamente declarada na lei.
O artigo 93, parágrafo 1º, da Lei 8.213/91 não veda a dispensa do empregado reabilitado ou habilitado, apenas impõe uma condição para que o empregador o faça: a contratação de substituto em condição semelhante.
Não há, na regra do artigo 93, parágrafo 1º, da Lei 8.213/91, qualquer sanção ao descumprimento da condição nela imposta (como a reintegração no emprego e o pagamento de salários), portanto, incorrendo o empregador nessa hipótese, a situação traduzir-se-á em mera infração administrativa. Corroborando esse entendimento estão os seguintes julgados:
“RECURSO ORDINÁRIO. DEFICIENTE FÍSICO. ART. 93 DA LEI Nº8. 213/91. REINTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O art. 93 e seu parágrafo 1º da Lei nº 8.213/91 não garante estabilidade ao deficiente físico e, sim, reserva de vagas legalmente instituída, visando a inserção do deficiente no mercado de trabalho. Não há amparo legal para a reintegração do recorrente. (TRT 7ª R; RO 01582/2005-009-07-00-3; Rel. Des. Antonio Carlos Chaves Antero; DOJT 13/08/2008; Pág. 1357)
“GARANTIA DE EMPREGO. COTA DE DEFICIENTE FÍSICO. NOVA CONTRATAÇÃO. ART. 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. O art. 93, caput, da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre a obrigatoriedade das empresas de preencherem de 2% a 5% dos seus cargos, levando-se em conta o número total de empregados, com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas. O § 1º, determina que a dispensa de um trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. Entretanto, o dispositivo legal não confere, de forma absoluta uma garantia de emprego, estabilidade ou de reintregação, devendo ser observado levando-se em conta o poder potestativo do empregador frente a determinação da Lei supra mencionada. (TRT 23ª R; RO 00783.2005.001.23.00-5; Rel. Des. Osmair Couto; Julg. 04/10/2006; DJEMT 10/10/2006
A garantia no emprego diferencia-se das medidas destinadas a dificultar a dispensa do emprego, sem impedi-lo, mesmo imotivada. O artigo 93, parágrafo 1º, da CLT não impede a dispensa, apenas dificulta-a. Não é, a rigor, medida de garantia no emprego. Tanto é assim que o empregador pode dispensar portadores de deficiência, sem contratar substitutos, quando mantem a cota de deficientes acima dos percentuais indicados na lei. Estando nos limites da proporcionalidade, o empregador não está obrigado a contratar substitutos. Veja-se a propósito o seguinte julgado:
VAGA DESTINADA A DEFICIENTE FÍSICO. DISPENSA IMOTIVADA SEM A CONTRATAÇÃO IMEDIATA DE UM EMPREGADO NAS MESMAS CONDIÇÕES. LEI Nº 8.213/91, ART. 93, § 1º. ESTABILIDADE DO OCUPANTE ANTERIOR. NÃO CONFIGURAÇÃO. A empresa que contar com 100 ou mais trabalhadores deverá obedecer a um percentual mínimo de empregados portadores de necessidades especiais, segundo estabelece o caput do art. 93 da Lei nº 8.213/91. O parágrafo primeiro do mesmo dispositivo legal dispõe que a dispensa do empregado ocupante de vaga destinada a deficiente físico só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. A norma não tem por escopo a criação de uma nova hipótese de estabilidade provisória. Pretende, tão-somente, evitar que a demissão do empregado acarrete a diminuição do percentual mínimo exigido por Lei. No caso em análise, as demais vagas ocupadas por portadores de necessidades especiais ultrapassam o mínimo legal exigido, não havendo óbice à dispensa imediata da empregada. (T RT 10ª R; RO 00386-2007-802-10-00-8; Primeira Turma; Rel. Juiz André Rodrigues Pereira da Veiga Damasceno; Julg. 12/03/2008; DJU 28/03/2008; Pág. 1619
Portanto, o que o artigo 93, parágrafo 1º, da Lei 8.213/91 objetivou, ao exigir a contratação de substituto em condições semelhantes ao empregado dispensado que passou por reabilitação profissional, foi preservar o preenchimento de 2% a 5% dos cargos na empresa com cem ou mais empregados com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, conforme se vê do caput do indigitado dispositivo legal.
Contudo, diante das decisões proferidas pelas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, o empregador que está dentro do limite da cota de deficientes deve, antes de dispensar imotivadamente o empregado portador de deficiência reabilitado ou habilitado, contratar outro substituto em condições semelhantes, caso contrário ficará sujeito a reintegrar o trabalhador no emprego e a pagar salários vencidos e vincendos até comprovar a contratação de um semelhante em seu lugar, além de incorrer em penalidade administrativa (pagamento de multa).
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